[ Links ], Gargarella, Roberto, "Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes. 14, núm. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo. Véase Dworkin, Ronald, "La lectura moral y la premisa mayoritaria", en Hongju Koh, Harold y Slye, Ronald (comps. [ Links ], Pisarello, Gerardo, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano y la Constitución venezolana de 1999", disponible en http://www.rebelion.org/docs/96201.pdf. 120 Pensemos por ejemplo en la "incertidumbre" que se genera ante un caso en el que es necesario realizar una ponderación entre principios constitucionales, como plantea el neoconstitucionalismo, incluso en sistemas con supremacía judicial; o en la falta de previsibilidad que resulta ante un cambio de criterio en la jurisprudencia. Toda regla de decisión colectiva última, so pena de incurrir en regreso al infinito, tiene que ser estrictamente procedimental.46. 38, 2003, pp. Así discuten que necesitemos de la supremacía judicial a fin de que el derecho constitucional no se vuelva inaceptablemente caótico e impredecible; que el propósito de la constitución sea el de atrincherar derechos individuales que prevengan a la ciudadanía de su propia peligrosidad a futuro (estrategia del precompromiso) y finalmente, que los tribunales sean mejores y más confiables que los cuerpos electoralmente responsables a la hora de abordar cuestiones de principios.117, Brevemente, se insiste en que no hay algo así como un acuerdo final en el derecho.118 Que los sistemas legales pueden y deben tolerar cierta incertidumbre y falta de claridad119 y que incluso en un sistema con supremacía judicial, esa incertidumbre persiste.120 Paralelamente, en sistemas sin supremacía judicial también es necesario cierto grado de finalidad y resolución.121 En suma, lo que nos dicen los populares es que si bien la claridad y la certeza son valores importantes, hay otros que lo son aun más y difícilmente querríamos asumirlos como costos en pro de los primeros.122, Por otro lado se combate la idea de atrincherar derechos en la constitución como modo de garantía ante posibles excesos de las mayorías, desmontando la noción de que esto constituiría una "autolimitación" que los propios individuos nos damos mediante mecanismos de racionalidad imperfecta para evitar los momentos de debilidad de la voluntad.123 Sobre este punto se han presentado numerosas críticas que no repetiré aquí,124 sólo me parece relevante destacar que lo que se propone es un reconocimiento del poder de las legislaturas para proveer interpretaciones constitucionales que difieran de, o alteran las interpretaciones ofrecidas por los tribunales.125 Incluso en su extremo, algunos llegan a cuestionar el hecho mismo de considerar positivo tener una carta de derechos en las constituciones.126, Las razones que Waldron nos ofrece para rechazar la constitucionalización de derechos tienen que ver, en primer lugar, con el temor hacia la rigidez verbal. [ Links ], Kramer, Larry, The people themselves. En una línea similar, aunque con una tesis más moderada, encontramos por ejemplo a Alexy, Robert "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", Doxa, núm. 55 Ibidem, p. 1945. Véase García Figueroa, Alfonso, Criaturas de la moralidad, cit., p. 18. 139 Se destaca, frente a la distinción que harían los progresistas entre cultura democrática y cultura popular, que la cultura democrática es la cultura a través de la cual los ciudadanos comunes se expresan y que es "democrática" en tanto todos pueden participar en ella, es decir, en tanto es popular. Palabras clave: Teoría constitucional, neoconstitucionalismo, constitucionalismo popular, nuevo constitucionalismo latinoamericano, democracia. 3, Milán, Giuffrè, 2010. Realiza un cotejo de los diferentes textos . 213 Véase Uprimny, cit., p. 117, también Santos, op. Como adelanté, algunos consideran que cualquier control de constitucionalidad debe ser combatido, pero otros no están de acuerdo con esa consecuencia.149, En este sentido Post y Siegel critican la tendencia de la Corte norteamericana de auto-designarse como autoridad exclusiva para interpretar la Constitución150 y sostienen que la interpretación y la ejecución de los derechos constitucionales depende de una relación continua y dinámica entre el Congreso y la Corte.151 Así admiten que si bien el sistema legal ha dotado a las decisiones de la Corte Suprema de "finalidad", sus juicios no pueden ser incorporados dentro de la propia concepción constitucional del país hasta que éstos no son acogidos por los ciudadanos fuera de la Corte. ), Theories of Rights, Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. Tushnet, "Forms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism", cit., p. 355. 37, 47, 90. Los populistas no dudan en reconocer las patologías a las que se enfrentan: entre ellas incluyen los peligros del fascismo, el anti-intelectualismo, la persecución de minorías impopulares, la exaltación de la mediocridad y una romántica exageración de las virtudes de la masa. Véase Carbonell, Miguel (ed. [ Links ], Waldron, Jeremy, "Constitutionalism: A Skeptical View", New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, Paper 248, 2012. 140 Parker, op. 251 Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., p. 384. Cuando se habla sobre educación en la escuela, se centran en la Constitución y siempre se quedan con el artículo 3o constitucional que dice: "La educación será laica, obligatoria y gratuita" y no se profundiza en el concepto ni en el marco legal que lo envuelve, parece que hasta ahí llega la ley con respecto a este importante derecho. 46 Bayón, "Derechos, democracia y Constitución", cit., p. 217. Ya vimos que el neoconstitucionalismo confía en que los jueces velarán por esos valores sustantivos que el procedimiento no debería vulnerar. 132 Kramer, "Popular Constitutionalism, circa 2004", cit., p. 992. [ Links ], Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau, Rubén, "Fundamento teórico del nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Viciano Pastor, Roberto (ed. Constitucionalismo popular en Latinoamérica, México, Porrúa, 2013 pp. ), El canon neoconstitucional, cit., p. 11. Derecho Constitucional Comparado. Ibidem, t.I, pp. LAS TRES PARTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EJEMPLOS universidad juarez del estado de durango facultad de derecho ciencias políticas dr. miguel angel. 128 La seguridad se ve reflejada en el convencimiento de que la formulación propia refleja adecuadamente un derecho fundamental y la desconfianza implícita hacia los demás se demuestra considerando que cualquier concepción alternativa que puedan formular los legisladores electos en un momento posterior será probablemente errónea, mal dirigida o peor motivada que la propia. 466 y ss. Desafíos constitucionales. Pero una comunidd es algo más que la obra de la naturaleza estrechamente relacionada con lo biológico; y una sociedad es algo más que una obra de la razón y, por consiguiente, muy relacionada con las propiedades intelectuales y espirituales del hombre . Esto, que para los neoconstitucionalistas es motivo de celebración, para los populares es preocupante, dado que implica a la vez una actitud de desconfianza hacia los conciudadanos y una arrogante seguridad en uno mismo.128 Esta actitud no casa bien con la idea de respeto por la autonomía y responsabilidad de las personas, ínsita en la idea de derechos que se pretenden atrincherar.129 En conclusión, Waldron nos dice que no hay nada obvio en combinar el respeto por los derechos con una desconfianza hacia las capacidades democráticas y representativas de las personas,130 por lo que habría que "liberar" la discusión de los derechos de la rigidez constitucional. Contiene normas de conducta de los individuos. [ Links ], Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, trad, de José Luis Martí y Águeda Quiroga, Madrid, Marcial Pons, 2005. [ Links ], Ahumada, María Ángeles, "Neoconstitucionalismo y constitucionalismo", en Comanducci, Paolo et al, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009. ), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. Así, el constitucionalismo popular recupera la noción de constitucionalismo "político", frente al hoy dominante constitucionalismo "jurídico"187 en el que se centran los neoconstitucionalistas. . La fuente mediata es el porqué, la causa de la creación de la Constitución. [ Links ], Gargarella, Roberto, "Acerca de Barry Friedman y el <>", Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 6, núm. Otros autores, de un modo más ambicioso (y sustantivo), aluden a una democracia "intercultural", que sería aquella en la que coexisten a) diferentes formas de deliberación democrática —demodiversidad—, b) diferentes criterios de representación democrática, c) reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos como condición de efectivo ejercicio de los derechos individuales, d)reconocimiento de nuevos derechos fundamentales (como derecho al agua, a la tierra, a la soberanía alimentaria, a los recursos naturales, etcétera) y e) educación orientada a formas de sociabilidad y de subjetividad asentadas en la reciprocidad cultural.249 Este tipo de democracia es incluso calificada como "una de las formulaciones constitucionales sobre democracia más avanzadas del mundo",250 aunque desde mi perspectiva podría considerarse una profundización de la democracia deliberativa de tipo crítica. Ahora bien, muchas disfuncionalidades de estos modelos hacen que nos planteemos el riesgo de una deriva hacia tipos de democracia populista251 o de "cesarismo democrático".252 Me refiero a la advertencia sobre la apelación recurrente a la consulta popular, estableciendo una "relación directa entre el líder y las masas"253 que obvia otros canales participativos más deliberativos y por ello, mucho más "robustos" en términos democráticos. ius-naturalismo [Facultad de Derecho] "El presupuesto filosófico del Estado liberal, entendido como Estado limitado en contraposición al Estado Absoluto, es la doctrina de los derechos del hombre elaborada por la escuela del derecho natural (o iusnaturalismo).". [ Links ], Habermas, Jürgen, Facticidad y validez sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, 5a. Discusiones. ed., trad, de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2006. The moral reading of the American Constitution, Oxford University Press, 1996. Se centra en el debate teórico de la Carta Magna, empleando el método positivo. Ibidem, p. 1355. en todo tiempo y lugar, o sea para Aristóteles el derecho natural era un siglo XXX se publicó en Alemania otra obra: La lucha por la ciencia del Podríamos decir con Zurn que el modelo procedimentálista de legitimidad encuentra justificados los resultados de un proceso de toma de decisiones simplemente porque se cumplieron las específicas condiciones del procedimiento.101 Respecto del contenido de la decisión, se sostiene que los desacuerdos sustantivos son tan amplios, tan profundos y persistentes, que no se puede juzgar la corrección de la misma y sólo queda confiar en los procedimientos para fundar una teoría de la legitimidad.102. Three Models of Deliberative Democracy", Ratio Juris, vol. Según explica el autor, las palabras suelen tomar "vida propia", convirtiéndose en un eslogan obsesivo que sirve para expresar cualquier cosa que alguien quiera decir sobre el derecho en cuestión. La constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008. Es que para Ferrajoli, en una democracia constitucional, legitimación sustancial externa e interna son "las dos caras de la misma moneda"; es decir, se identifican. cit., p. 9, nota al pie núm. En sus palabras: "Judges are people of violence. derecho estático y cerrado, que no admitía cambios, pero que sin embargo podía 238 Viciano y Martínez, op. Entre las fuentes del derecho están la ley, la jurisprudencia, doctrina, tratados y es a través . ), Teoría del neoconstitucionalismo. 27 Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, cit., p. 211, también en Derechos y garantías. Delpiazzo, C. E., "Marco constitucional del Derecho Administrativo Uruguayo", en V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.El Marco Constitucional del Derecho Administrativo en Iberoamérica, Quito, Ecuador, 2006,p. Por eso fueron posibles estas nuevas constituciones aún en ausencia de previsiones constitucionales que previeran su propia sustitución. Evidentemente no se puede usar como parámetro de medida para analizar un modelo alternativo, al propio modelo democrático constitucional de tipo europeo del que el primero se trata de distinguir. Sobre The people Themselves, de Larry Kramer", disponible en www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/gargarel.pdf. La filosofía del derecho de Jeremy Waldron: convivir entre desacuerdos", en Waldron, Jeremy, Derecho y Desacuerdos, traducción de José Luis Martí y Águeda Quiroga, Madrid, Marcial Pons, 2005. Un abordaje distinto nos propone Salazar, quien analiza el nuevo constitucionalismo latinoamericano desde la perspectiva de la teoría constitucional (clásica), teniendo como referencia el modelo democrático constitucional200 y desde donde rescata postulados claves como la pretensión de brindar certeza y seguridad jurídica a las personas para realizar la valoración.201 Este tipo de análisis, que es bastante habitual, adolece —desde mi punto de vista— de algunos problemas. La conciencia de 2313-2374, especialmente pp. Por un lado, designa una teoría y/o una ideología y/o un método de análisis del derecho.13 Por otro lado designa en cambio, algunos elementos estructurales de un sistema jurídico y político, que son descritos y explicados por el (neo) constitucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del (neo) constitucionalismo como ideología. 222 Constitución de Bolivia: artículo 199.II, en la Constitución de Venezuela: artículo 264. Véase Salazar Ugarte, Pedro, La democracia constitucional. Método: modo ordenado de proceder para llegar a un resultado o fin determinado. Con sus palabras: "We agree with Kramer that constitutional law must in the end find its legitimacy in the constitutional culture of nonjudicial actors. 21, Kluwer Law International, 2002, p. 476. 43 Garzón Valdés, Ernesto, "Consenso, racionalidad y legitimidad" (1990), Derecho, ética y política, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993, p. 469. El mejor ejemplo es la prensa diaria. En igual sentido Salazar Ugarte, Pedro, La democracia constitucional, cit., p. 133. [ Links ], Parker, Richard, "Here, The People Rule: A Constitutional Populist Manifiesto", Valparaiso University Law Review, vol. 150 Post y Siegel, "Protecting the Constitution from...", cit., p. 2. 4 Según la denominación que otorga a su teoría Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris. Escuela Marxista. cit., p. 177, en alusión a la Constitución ecuatoriana. 67/68. 55, núm. Entre los pensadores más destacados están los franceses Saint-Simon, Augusto Comte y el británico John Stuart Mill. La educación primaria y la secundaria son obligatorias. ), Constitucionalismo popular en Latinoamérica, México, Porrúa, 2013. El positivismo fue fundado por Augusto Comte (1789-1853). Ferrajoli, Principia luris, cit., t: I, p. 852; también t: II: Teoría de la democracia, pp. De más está decir que el cumplimiento de las condiciones de constitucionalización es independiente de los contenidos específicos de las constituciones de los Estados, que son sin duda lo que distinguen a las estudiadas y le dan una nota de originalidad respecto a otros ordenamientos constitucionalizados. 241 Según lo que Martí, José Luis, La república deliberativa, cit., p. 71 considera los puntos en los que coinciden los defensores de la democracia agonista o radical. 1 Ahumada, María Ángeles, "Neoconstitucionalismo y constitucionalismo" en Comanducci, Paolo, Ahumada, María Ángeles, González Lagier, Daniel, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, p. 135. 125 y ss. 48 Para Luigi Ferrajoli, "las Constituciones tienen el fin de atar las manos a las generaciones presentes en cada momento a fin de impedir [...] que ellas amputen las manos de las generaciones futuras", Ferrajoli, Luigi, Dos modelos de constitucionalismo, cit., p. 84. Ibidem, pp. 98 Para esto se basan en estudios empíricos sobre los efectos que ha tenido el control judicial de las leyes, desmistificando las visiones dominantes y mostrando la limitada capacidad de los tribunales para frenar o revertir las políticas adoptadas por los poderes ejecutivo y legislativo, o para imponer directamente su propia agenda. [ Links ], Dworkin, Ronald, "¿Realmente no hay respuesta correcta en los casos difíciles? A partir del siglo XIX nace el razonamiento comparado, pero antes ya existía un derecho comparado. La discusión que se plantea se centra en la cuestión de si el abordaje hasta ahora predominante del positivismo jurídico (en cualquiera de sus múltiples acepciones) sigue siendo adecuado o más bien resulta estrecho o incluso estéril para hacer frente a las complejas estructuras normativas de los sistemas legales contemporáneos, como lo concibe el neoconstitucionalismo "conceptual", del que me ocuparé infra. 87 Zagrebelsky, "Jueces constitucionales", cit., p.96. [ Links ], Balkin, Jack M., "The Constitution of Status", The Yale Law Journal, 106, 1996-1997. 3 Según la clasificación de García Figueroa, Alfonso, Criaturas de la moralidad. Promises and Practices, Inglaterra, Ashgate, 2012, p. 23. Popular Constitutionalism and Judicial Review, Nueva York, Oxford University Press, 2004, p. 125. ed., trad, de Andrés Perfecto Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2006, p. 26. 91 Como nos enseña Dussel, la situación crítica se da cuando un sector de la ciudadanía es excluida —no intencionalmente— del ejercicio de nuevos derechos que el "sistema del derecho" no ha incluido todavía. 30 y ss. Dice Maritain que: "Tanto comunidad como sociedad son dos realidades ético-sociales y auténticamente humanas, no solo biológicas. Finalmente esto es reconocido por el propio Dworkin, "La lectura moral y la premisa mayoritaria", cit., p. 132. [ Links ], Noguera Fernández, Albert, "Las nuevas constituciones andinas y la articulación democrática entre justicia constitucional, conflicto y transacción social", en Alterio, Ana Micaela y Niembro Ortega, Roberto, Constitucionalismo popular en Latinoamérica, México, Porrúa, 2013. 260 Pisarello, op. Ambas cuestiones, siguen la lógica participativa ya aludida. cit., pp. De todos modos coloco al autor dentro de este capítulo puesto que las similitudes entre ambas teorías, sobre todo en los puntos que aquí se analizan como fundamentales, son patentes, aunque iré marcando las diferencias cuando sean relevantes. El realismo designa lo relativo al mundo real, al mundo tal y como existe en realidad. Derecho De La Persona. Derecho a la vida. ", cit. 158 Tushnet, "Popular constitutionalism as political law", cit., pp. ), Materiales sobre neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, Navarra, Aranzadi, 2012. [ Links ], Martí, José Luis, "Un callejón sin salida. 41 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad, de Marta Guastavino, Barcelona, Ariel Derecho, 2002, pp. [ Links ], Pérez Calvo, Alberto, "Características del nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Storini, Claudia y Alenza García, José Francisco (dirs. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. que pudiera suscitarse. Estudia tanto al derecho, los poderes adquisitivos y políticos, y la relación con los ciudadanos de un estado que lo conforme. ), Materiales sobre neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, cit., p. 93. Aunque este autor afirma que el modelo de democracia populista no es el de un diálogo prolongado, sino el de "revoluciones periódicas" en "Populism and Progressivism as Constitutional Categories", cit., p. 1988. 151 Post, Robert y Siegel, Reva, "Democratic Constitutionalism", en Balkin, Jack M. y Siegel, Reva (eds. [ Links ], Ferrajoli, Luigi, "Costituzionalismo principialista e costitucionalismo garantista", Giurisprudenza costituzionale, vol. ), Materiales sobre neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, Navarra, Aranzadi, 2012. [ Links ], Alterio, Ana Micaela, "El ius-constitucionalismo de Luigi Ferrajoli desde una mirada política" (comunicación), 1er Encuentro de Jóvenes Investigadores de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política: Neoconstitucionalismo en tiempos de postdemocracia, Universitat de València, 25 de abril de 2012, diponible en http://www.uv.es/drets/Alterio_Micaela.pdf. Para una crítica a este concepto, me permito remitir a un trabajo anterior: Alterio, Ana Micaela, "La <> en el constitucionalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico", Universitas. 403-426. Aquí seguiré la definición que dieran sus mentores de la escuela genovesa. El artículo tercero constitucional estableció las bases de la educación en México y es su eje normativo, habiendo sido objeto de reformas en varias ocasiones, que son la parte medular de esta colaboración y que se tratarán más adelante. Éste es claro al autodefinirla como "democracia participativa"237 y como vimos, instrumenta los mecanismos vinculantes para que dicho adjetivo tenga sentido, incluidos mecanismos de democracia directa. 70 Dworkin, La democracia posible, cit., p. 170. En la misma lógica los artículos 444 de la Constitución de Ecuador y 411 de la Constitución boliviana. De este modo. Escuelas jurídicas del Derecho Islámico. 20, 36. Lo que caracteriza este tipo de control judicial fuerte es, según Waldron, que los tribunales tienen la autoridad para negarse a aplicar una ley en un caso particular (a pesar de que la ley sea claramente aplicable al caso) o para modificar los efectos de esa ley de modo de volver su aplicación conforme con derechos individuales (en un modo en que la ley misma no prevé). 149 Post y Siegel, "Popular Constitutionalism, Departamentalism, and Judicial Supremacy", cit. 551 y 552, nota 38. En similar sentido Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., pp. . 1948, 1963. Escuela de los Annales. Al principio del ), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010. En esa línea, se denuncia la confusión que los "progresistas" realizan entre capacidad técnica y capacidad moral para quitarle poder a la "gente común". ISSN 1991-3516 - e-ISSN 2520-0526• Las causas que motivaron la adaptación del código, también son relacionadas por el autor: atribuye el fundamento de la regla del derecho a la esencia del ser humano, por Un mapa para el pensamiento jurídico del Siglo XXI, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, disponible en www.igualitaria.org. [ Links ], Garzón Valdés, Ernesto, "El consenso democrático: Fundamento y límites del papel de las minorías", Isonomía, núm. ), Constitucionalismo popular en Latinoamérica, en prensa. Resumen: El presente artículo aborda las distintas teorías Doctrinales las . Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009. ", cit., p. 105. cit., p. 555. En el caso de España, la norma principal del derecho . 77 Nino habla de tres casos excepcionales en los que correspondería dicho control encaminado a proteger las condiciones que harían epistémicamente confiable el ideal democrático: 1) el control del procedimiento; 2) la defensa de la autonomía personal y 3) la protección de la constitución como resultado de la acción colectiva. La segunda razón que se presenta para combatir el atrincheramiento de derechos en las constituciones tiene que ver con que los vuelve inmunes al cambio legislativo. Democracia deliberativa y derechos humanos, cit., p. 262. Estas características que prima facie parecieran hacer muy difícil una comparación, pueden disolverse si nos centramos no tanto en las bases culturales de estas corrientes o en su historia, cuanto en sus pretensiones normativas.11. 3, 1993, p. 532, distingue dos tipos de "sensibilidades" y las llama "antipopulista" y "populista", p. 553. 201 Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., p. 348. Es así que un análisis como el propuesto puede resultar útil a los efectos de pensar la disciplina para Latinoamérica. 3, 2003. 2-¿Cuál fue la primera Constitución que incluyo derechos sociales? 2798-2799, 2807, 2812-2816. [ Links ], Levinson, Sanford, Constitutional Faith, Princeton University Press, 1988. Escuelas de interpretación histórica. 82 y 83. El trabajo es un derecho y un deber social. ser descubierto por la razón humana. ; rasgos que hacen pensar en un modelo deliberativo alternativo tanto al liberal como al comunitarista y que algunos de sus defensores califican de "modelo crítico".246 Con la misma idea se destacan la emergencia y reconstrucción de sujetos colectivos y el establecimiento de mecanismos de participación y confrontación para que esos sujetos utilicen en y contra el Estado.247 Como ya habrá notado el o la lectora, en este aspecto son evidentes las similitudes que se encuentran con los postulados del constitucionalismo popular.248. 176 Tushnet, "Popular Constitutionalism as Political Law", cit., p. 991. Ibidem, p. 569. Muchos populistas toman ideas como esta del trabajo de Cover, Robert, "The Supreme Court, 1982 Term- Foreword: Nomos and Narrative", Harvard Law Review 97, 1983, pp. La filosofía del derecho de Jeremy Waldron: Convivir entre desacuerdos", en Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, cit., p. XVI. 27, núm. cit., p. 173. 95 Gargarella, Roberto, "Prólogo", Constitucionalismo popular en Latinoamérica, cit., p. XIII. [ Links ], Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2008. La primaria va de los 5 a los 11 años y la secundaria de los 11 a los 16 años (de los 12 a los 16 años en Escocia). The Moral Reading of the American Constitution, Oxford University Press, 1996, p. 2. En igual sentido el autor en Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. Baste señalar que normalmente se asocia a esta corriente el preferir a las asambleas legislativas —frente a cualquier órgano del Estado— al momento de tomar decisiones, cosa que en el constitucionalismo popular no es tan clara, desde que en algunos casos esa autoridad se difumina en la ciudadanía de una manera bastante vaga, como veremos infra. 1351 y ss. Espero que esta publicación sea de tu interés. ), La democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2001; Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Dentro de sus principales precursores podemos destacar a Karl Lewellyn, Otro partidario de la teoría realista lo fue Jerome Frank, este filósofo 49-57. ), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. Una perspectiva crítica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011, p. 80. En este artículo compararé tres versiones diferentes del constitucionalismo en la teoría constitucional contemporánea: el así llamado neoconstitucionalismo(s), el constitucionalismo popular y el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., pp. [ Links ], Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006. en Casanovas, Pompeu y Moreso, Juan (eds.) 1, 2005. cit., p. 555. Rama del Derecho que agrupa las normas jurídicas que refrendan las bases de la estructura de la sociedad y el Estado, los principios de organización, sus objetivos, las tareas básicas del Estado y las direcciones de su política, los principios de las relaciones entre el individuo y el Estado, el mecanismo de ejercicio del poder estatal y la dirección de los asuntos . 112, abril de 2006, disponible en: http://www.revistadelibros.com/articulo_imprimible_pdf.php?art=2799 & t=articulos. ), Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005. 16 y 17. En este punto véase Prieto Valdés, Martha, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano: nuevos paradigmas político constitucionales" en Viciano (ed. 87-107. Esto es subrayado por Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales, Quito, Cevallos, 2010, p. 30. 3-5. 25, 38. Podría decirse que los ideales de democracia que defienden los neoconstitucionalistas deliberativistas (y que marcan el contrapunto con los populistas deliberativistas) se basan en la "persuasión, la discusión, el diálogo racional", favoreciendo la "soberanía de la razón" frente a la "soberanía popular"78 y poniendo el acento en el consenso como valor central.79 En este esquema, los gobiernos tendrían el deber de moldear las preferencias privadas para promover los ideales de la deliberación democrática.80. Uprimny, cit., pp. Y se lleva a cabo por consiguiente, a través de los vínculos de forma y de contenido impuestos a su producción, la superación de la vieja dicotomía expresada por los pares auctoritas/veritas y 'racionalidad formal'/ 'racionalidad sustancial' con la que normalmente se formula la oposición entre paradigma iuspositivista y paradigma iusnaturalista".25, Así el autor italiano sostiene que ha ocurrido un cambio de paradigma "revolucionario"26 en tanto afecta, no sólo el papel del derecho y las condiciones de validez de las leyes, sino también el papel de la jurisdicción (afectando la relación juez-ley) el papel de la ciencia jurídica y la naturaleza de la democracia. A grandes rasgos, se puede decir que esta corriente percibe al derecho como la instancia que traduce las decisiones políticas mayoritarias, por lo que es dinámico y cambiante; se propicia la interpretación extrajudicial de la constitución, desafiándose la supremacía judicial;115 incluso al punto de que algunos impugnan cualquier forma de control judicial sobre las leyes.116, Este último grupo específicamente se centra en los argumentos que de forma acrítica se han sostenido para justificar y asignar un lugar privilegiado o de responsabilidad final a los jueces en la interpretación constitucional. ), Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2012. A esto lleva la teoría neoconstitucional, al propiciar constituciones rígidas y con contenido indecidible, al punto de que —para algunos autores— ni siquiera a través de una reforma constitucional se podrían modificar.92 De hecho, por seguir con Ferrajoli, de darse una reforma, también ésta debería ser sometida a control de constitucionalidad.93 Ni hablar de quienes directamente conectan los derechos fundamentales con la moral (como la mayor parte de los neoconstitucionalistas hace) que asfixian la posibilidad de innovación jurídica y excluyen a los potenciales disidentes de ingresar o al menos de participar en el juego institucional. Derecho público. El mismo autor explica que la elección de un control de constitucionalidad en manos de los jueces se debe a que los jueces tienen una propensión a razonar con arreglo a principios, acorde a lo que él propone como "lectura moral de la constitución".52 Este modo de razonar de los jueces, no se debería a ninguna cualidad epistémica en ellos inherente, sino a una serie de condiciones estructurales: a) los jueces están obligados a confrontar todos los reclamos que se les plantean, b) tienen la obligación de justificar sus decisiones tomando como base el texto constitucional —que incluye principios— c) el cargo de juez goza de numerosas garantías institucionales que los vuelven menos vulnerables a múltiples presiones o coacciones. [ Links ], Post, Robert y Siegel, Reva, "Popular Constitutionalism, Departamentalism, and Judicial Supremacy", California Law Review 92, 2004. Para este autor entonces "el mejor modelo de democracia será aquel que integre o ensamble su reconstrucción del elemento de la deliberación con la reconstrucción del elemento del voto y la regla de la mayoría". El positivismo legal es una de las principales teorías filosóficas de la naturaleza del derecho, y se caracteriza por dos tesis: la existencia y el contenido del derecho depende enteramente de los hechos sociales (por ejemplo, los hechos sobre el comportamiento humano y las intenciones), y. no hay la conexión necesaria . 85 Véase Dworkin, La democracia posible, cit., p. 195. Esta se define como conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de una comunidad, ya sea por motivos territoriales, culturales, etc. 1. 19 Prieto Sanchís, Luis, "Principia iuris: una teoría del derecho no (neo) constitucionalista para Estado constitucional", Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. Considero que el nuevo constitucionalismo latinoamericano se adscribe a un modelo procedimentálista débil. ), The Constitution in 2020, Nueva York, Oxford University Press, 2009, pp. Promises and Practices, England, Ashgate, 2012. maldad moral. la razón divina como la ley Suprema que debía ser interpretada por la iglesia y Veáse Post, "Theorizing Disagreement: Reconceiving the Relationship Between Law and Politics", op. 210 Noguera Fernandez, Albert, "What do we Mean When we Talk about <>? LA DIVERSIDAD DE LAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA CON RELACIÓN A LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR. (Derecho constitucional colombiano) evidencia 4 informe actividad de investigacion (2176107) . 126 Waldron, Derecho y desacuerdos, cit., cap. Este es el punto de partida que encontramos en el neoconstitucionalismo y que —incluso a su pesar— lo acerca a teorías iusnaturalistas. Esta escuela Por tanto [...] la democracia es un ideal sustantivo no meramente procedimental",70 cuya estructura, composición y prácticas trata a todos los miembros de la comunidad como individuos, con igual consideración y respeto.71. 83 Quien considera a los derechos como "reglas", es decir, consignas claras que únicamente pueden generar discusión en cuanto a sus medios de concreción pero no en cuanto a sus contenidos, ni tampoco entrar en conflicto entre sí. [ Links ], Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad, de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Ibidem, p. 123. de las cosas y que es revelada al hombre y a la mujer a través de la razón. 0 views, 0 likes, 0 loves, 0 comments, 0 shares, Facebook Watch Videos from Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional: Descubre cuáles son los estándares respecto a la procedencia de. En lo que sigue, reagruparé estas notas en categorías comparables a las que utilicé para analizar el neoconstitucionalismo. 136 Como afirma Waldron, en una sociedad marcada por la existencia de desacuerdos profundos, y a la vez fundada sobre el principio de igualdad (entendido como igual status moral e igual capacidad de cada uno) la idea de que la reflexión sobre las cuestiones más importantes que dividen a la sociedad deba ser trasladada a los tribunales (cuyos miembros también está divididos por desacuerdos profundos y que también deciden a través de la regla mayoritaria) "parece un insulto". Se pregonaba que la ley era perfecta y, por lo tanto, válida para todo lugar y ocasión. 28 Prieto Sanchís, Luis, "El constitucionalismo de los derechos", Teoría del neoconstitucionalismo. Waldron, "The Core of the Case against Judicial Review", cit., p. 1354, nota 22. En este sentido es ejemplificativo el texto de la constitución de Venezuela que en su artículo 347 establece: El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. Los realistas distinguieron el derecho de los libros y el derecho de la Ante todo decir que los diseños institucionales del nuevo constitucionalismo latinoamericano se pueden adscribir fácilmente al constitucionalismo fuerte214 aunque no elitista.215 Lo primero, que lo acerca a modelos neoconstitucionalistas, se ve reflejado en la previsión de constituciones rígidas, con control judicial de constitucionalidad de las leyes "fuerte". Por lo que existe una justicia natural que reside en la naturaleza misma Para este autor el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales que han caminado separadas, reuniendo un fuerte contenido normativo de la una y una garantía jurisdiccional y correlativa desconfianza ante el legislador, de la otra. Artículo recibido el 26 de noviembre de 2012. Lo que es lo mismo que decir que los derechos fundamentales circunscriben la llamada esfera de lo indecidible. Ya adelanté que la previsión de rigidez constitucional es bien distinta a la sostenida por las constituciones propias del neoconstitucionalismo, en tanto aquí la rigidez es plenamente aplicable a los poderes constituidos, mas para el poder constituyente (originario) no existen cotos vedados ni ámbitos indecidibles. Por lo tanto escuela y método de interpretación significa: Lugar donde se aprende a declarar el sentido de una cosa. Este modelo prioriza las decisiones pasadas sobre las presentes48 (rigidez constitucional) y establece un control judicial de las leyes "fuerte". ), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. 116 En este sentido vimos como Waldron se enfrenta al control judicial de constitucionalidad (especialmente el que califica de "fuerte") y también Tushnet plantea su erradicación en Taking the Constitution away from the Courts, Princeton, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1999, p. 126. culto a la ley y a dar a los tribunales una mayor libertad de apreciación e En ese marco, la tarea de los jueces no es la de crear derecho sino la de destruirlo. Agradezco a Roberto Niembro Ortega los comentarios, sugerencias y la discusión que tanto ayudaron a la preparación de este trabajo. Ramas del derecho público: Derecho constitucional. 29 Aunque esta afirmación es bastante controvertida. En este proceso, la cultura y voluntad populares tendrían un papel que jugar, pero sólo después de una educación suficiente y de que sus elementos más pasionales hayan sido difúminados.56, Es que el "progresismo"57 suele identificar la participación política ordinaria, común o popular como problemática, derivada de estados mentales o temperamentos defectuosos: emocionales, ignorantes, simples, irresponsables, arbitrarios, impulsivos, vulnerables a cualquier influencia o manipulación, etcétera58 y que tienen sus efectos en la ley ordinaria. 38, 2003. Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/22.pdf. Los siguientes son algunos de los principios doctrinal del derecho constitucional: División de poderes: En todo rigor debe decirse 'división del poder' en distintas funciones, o 'división tripartita del poder' siendo tres las clásicas. ed., trad, de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 2008. 2. Bobbio, Norberto, "La regla de mayoría: límites y aporías", en Bovero, Michelangelo (ed. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica, 1994. Para concluir podría decirse con Bellamy que mientras el constitucionalismo jurídico (o "legal") se identifica con dos presupuestos: el de la posibilidad de un consenso racional sobre resultados sustantivos y el de considerar al proceso judicial como más seguro a la hora de identificar dichos resultados; el constitucionalismo "político" se condice con un enfoque más centrado en los procedimientos, dado que presupone un desacuerdo razonable sobre los resultados sustantivos y que el procedimiento democrático posee mayor legitimidad y resulta más eficaz que el proceso judicial a la hora de resolver tales desacuerdos.188 Evidentemente, en las constituciones existen elementos tanto del constitucionalismo jurídico como del político, la advertencia es no olvidarlo. [ Links ], Kramer, Larry, "Undercover Anti-Populism", Fordham Law Review 73, 2005. En este sentido se reclama a la academia constitucional el estar encerrada en su propio discurso profesional desde donde juzgan con desprecio las manifestaciones del pueblo. [ Links ], Bayón, Juan Carlos, "Derechos, Democracia y Constitución", en Carbonell, Miguel (ed. Por ello —continúa el autor— quien pretenda abrir la puerta del "coto vedado" y transformar derechos fundamentales en objeto de disenso y negociación,44 elimina la posibilidad de que la democracia pueda satisfacer la pauta de corrección moral que de ella se espera.45. Y según los últimos datos disponibles de la Corte Constitucional, entre enero y marzo del 2020 se registraron 913 tutelas por el derecho a la educación. 186 Este modelo se condeciría, en términos de Tushnet, con una "supremacía parlamentaria liberal", donde la cultura política reconoce para sus debates sólo límites morales o compromisos culturales implícitos; por contraposición a una parlamentarismo "constreñido", donde las restricciones son escritas, por lo tanto los debates se centran en el significado de los documentos relevantes. 224 Aunque es cierto que, como advierte Salazar en su crítica, debido a la extensión del articulado y la gran variedad de tradiciones, ideologías y cosmovisiones que recogen, los documentos constitucionales en estudio se prestan a las más diversas interpretaciones, que en suma, quedan en manos de los jueces. 90 Garzón, "El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías", cit., p. 17. 267 Uprimny, "Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafios", op. 69 En otros trabajos Dworkin clasifica como democracia "constitucional" aquella que se contrapone a la concepción mayoritarista. Specifically, I will explore the normative pretensions of each theory; the substantial and procedural models of democratic legitimacy that in my opinion support neoconstitutionalism, popular constitutionalism and new constitutionalism respectively; the institutionalization of judicial review proposed by each theory; the theories of democracy that are implicit in each model, and finally, how the relation between constitutional law and politics is conceived. [ Links ], Rodríguez Garavito, César, "Prólogo. 23 En contraposición al modelo anterior (o paleo-iuspositivista) que corresponde al Estado legislativo de derecho (o Estado legal) y que surgió con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica. 113 No es el objeto de este artículo desarrollar el procedimentalismo en sí, ni todos los arreglos institucionales que se pueden desprender de sostenerlo. En otro plano, sin rechazar la constitucionalización de derechos, Bayón reflexiona: "La idea de que no es legítimo usar el 'derecho de autonomía pública' para decidir acerca de los derechos fundamentales, simplemente porque puede producir decisiones que los vulneren y su vulneración es injustificable, olvida precisamente que las decisiones son inevitables y que el hecho de que uno de los procedimientos de decisión posibles sea falible no puede ser por sí solo una razón suficiente para descartarlo cuando todos los demás también lo son".131 De allí también la necesidad de desmentir, por exagerada y parcial, la asunción que los jueces conformen un "foro de principios" donde se puedan abordar/interpretar mejor las cuestiones centrales del derecho constitucional.132, Así se comienza por desmitificar la idea según la cual los jueces siempre actúan sesudamente, ponderando cuestiones de principios antes de resolver y dando explicaciones cuidadosas que reflejen esa reflexión profunda acerca de los dilemas teóricos y filosóficos que enfrentan.133 A la par que se cuestiona la imagen que presenta a unos legisladores que actúan prácticamente como autómatas, incapaces de deliberar seriamente acerca de nada, que son irresponsables, emocionales, irracionales y que representan únicamente intereses privados.134 Se explica que no hay ninguna evidencia empírica para sostener que los jueces hacen un mejor trabajo que las otras ramas políticas cuando se trata de cuestiones de principios.135 Entonces, con mayor razón se tornan necesarios argumentos contundentes para quitar estas decisiones de manos de la ciudadanía.136, De fondo lo que se busca son criterios de legitimidad para la toma de decisiones de cualquier tipo, con una fuerte sospecha hacia las élites —sean éstas académicas, sociales o políticas— y sus reclamos de experticia y juicio superior.137 En materia institucional, eso se traduce, además de en el aludido cuestionamiento a la idea de rigidez constitucional y de que un grupo de jueces pueda "tutelar" los intereses de la mayoría, en una preferencia por la participación popular en las estructuras políticas y económicas que afectan la vida de la ciudadanía junto a una idea de rotaciones regulares en los puestos de autoridad y poder.138, Esta reivindicación de la participación es de los intereses y las actitudes de la "gente común", con su ínsita indisciplina, sin mediaciones que le den forma o los "refinen",139 aunque sin llegar tampoco a una idea romántica de ello.140 Así, frente al aislamiento o la pasividad,141 se resalta el valor de la "energía política ordinaria" (que se tratará de canalizar a través de las instituciones) a fin de hacer a los gobiernos mejores y más sensibles a las demandas de las personas a las que pretenden servir.142 Con esto se intenta desenmascarar el prejuicio que implica el miedo a esa energía política o incluso a la influencia que las opiniones mayoritarias puedan tener en los gobiernos; prejuicio que —se afirma— busca mantener el status quo y a los gobiernos concentrados en los intereses de los más poderosos.143, De esto resulta un derecho constitucional cuya misión central es promover la regla de la mayoría,144 donde el papel de la gente no está confinado a actos ocasionales de elaboración constitucional, sino que incluye un control activo y continuo sobre su interpretación y ejecución.145 Se argumenta que los principios constitucionales y las ideas que se generan fuera de los tribunales son cruciales para expandir las posibilidades de desarrollo constitucional y para aliviar las tensiones que ocasionalmente se presentan entre el derecho constitucional y la cultura en la que éste opera.146 Para esta visión, no hay temas que estén categóricamente vedados a la regla de la mayoría.147 De hecho, en un sistema ideal de regla de la mayoría cada asunto debe ser un asunto político, abierto a la controversia política". normas emanadas de la autoridad con calidad para dictarla y nada más éstas Frente al aludido valor técnico que los neoconstitucionalistas daban a la regla de la mayoría, los populares le otorgan un valor axiológico.160 Así por ejemplo Waldron, sostiene que el principio de la regla de la mayoría respeta de una forma única la igual autoridad política de cada individuo,161 por tanto en ésta debe residir el criterio último de legitimidad democrática. Si en un momento dado —y en el mejor de los casos— unas mayorías crearon una constitución que hoy merece la pena ser respetada, ¿por qué negar a futuro la posibilidad de que se considere ese derecho (o parte de él) "injusto" y se pretenda modificarlo?91. 36 Pozzolo, Susanna, "Un Constitucionalismo ambiguo", en Carbonell, Miguel (ed. 234 Viciano y Martínez, op. Esto es lo que auspicia sobre todo Waldron cuando se posiciona contra el hecho mismo de que haya una carta de derechos escrita para así permitir la discusión política de los temas más importantes para una sociedad, sin ataduras de ningún tipo.186. [ Links ], Kramer, Larry, "Popular Constitutionalism, circa 2004", California Law Review, vol. En similar sentido Kramer, "Undercover Anti-Populism", cit., p. 1351 afirma "... more is required to make the theory persuasive than showing that what we are doing at this particular moment is defensible [...] At the very least, we need some sort of straight up comparison with the alternative practice and its normative justification". 255 Uprimny, cit., p. 131. [ Links ], Pazmiño Freire, Patricio, "Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano", Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Cerol, núm. Por otro lado, me ocupé del constitucionalismo popular en tanto voz "alternativa" dentro del constitucionalismo, que denuncia el elitismo de la disciplina dominante e intenta demostrar la posibilidad de cambios rotundos en su abordaje. 1 Características del derecho constitucional. La fuente inmediata es quien hace la Constitución. 208 En términos de Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 12. ), Constitucionalismo popular en Latinoamérica, México, Porrúa, 2013, pp. cit., p. 32. El modelo procedimentálista de legitimidad, Al igual que en el caso del aludido sustancialismo "débil", el procedimentalismo al que adhieren los populares también es "mixto" y por tanto no está privado de valores sustanciales, sólo que al momento de la toma de decisión se decantan por la prevalência de la dimensión procedimental. Véase Palacios Romeo, Francisco, "La reivindicación de la polis: Crisis de la representación y nuevas estructuras constitucionales de deliberación y participación en Latinoamérica", en Storini y Alenza, Materiales sobre neoconstiUicionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, cit., p. 240. En particular, exploraré: las pretensiones normativas de cada teoría; los modelos de legitimidad democrática, sustantivos y procedimentales, que en mi opinión respaldan al neoconstitucionalismo y al constitucionalismo popular, respectivamente; la institucionalización del judicial review propuesta por cada teoría; las teorías de democracia que está implícitas en cada modelo, y, finalmente, cómo la relación entre el derecho constitucional y la política es concebida. Este 2. [ Links ], Bellamy, Richard, Constitucionalismo político. En ese orden de ideas ha establecido la posibilidad de proponer así como de objetar candidatos al máximo Tribunal Constitucional,222 incluso en el caso de Bolivia, se prevé la elección directa de sus miembros por parte de la ciudadanía.223 Asimismo se determinan expresamente los criterios de interpretación de los preceptos constitucionales, para evitar lo más posible la discrecionalidad judicial,224 cuales son el tenor literal del texto, la voluntad del constituyente, así como la integralidad de la constitución.225 Por último se otorga amplio acceso de la ciudadanía a los tribunales e incluso la legitimación activa universal para la presentación del recurso de inconstitucionalidad.226.
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